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김경호 교수 해설…”박정훈 대령 사건 무죄의 핵심 근거”

박정훈 대령은 명백히 위법한 ‘보류·중단 명령’에 복종 의무가 없음

2025-01-10

김경호 교수 해설…”박정훈 대령 사건 무죄의 핵심 근거”

김경호 교수는 자신의 페이스북에 “박정훈 대령 사건 무죄의 핵심 근거”의 제목으로 1편과 2편으로 상세한 해설을 실었다.

Jan 10, 2025

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“박정훈 대령 사건 무죄의 핵심 근거”
-판결문 분석 자료 ①

“박정훈 대령 위법한 명령과 복종의무”
-판결문 분석 자료 ②

김경호(합동군사대학교 명예교수/변호사)

 국방부 중앙군사법원(사건번호 2023고43)은 박정훈 대령에게 제기된 항명죄 및 상관명예훼손죄 공소사실 전부에 대해 무죄를 선고. 아래에서는 판결문에 나타난 핵심 무죄 근거를 정리.



[핵심내용 요약]

1. 항명죄 

    해병대사령관이 “이첩 보류”를 구체적으로 명령했다고 인정할 만한 증거가 부족함. 
    “이첩 중단” 지시 자체도 새로 개정된 군사법원법 취지(사망사건은 지체 없이 민간 이첩)에 위배되어 정당한 명령이 아님. 따라서 항명죄 성립 안 됨.

2. 상관명예훼손죄
 
    “국방부장관이 사단장 형사처벌 여부를 물었다”는 피고인 발언이 허위라고 보기 어렵고, 설령 사실과 차이가 있다 해도 명예훼손의 고의나 구체적 허위사실 적시가 인정되지 않음. 따라서 무죄.

Ⅰ. 공소권 남용 여부에 관한 판단

  1. 박정훈 대령 측 주장 

    군검찰이 군사상 필요와 무관한 명령을 전제로 자의적으로 공소권을 행사하여 공소권 남용에 해당한다고 주장.

  2. 재판부 판단 

  공소권 남용이 인정되려면 검찰의 자의적이고 의도적인 소추 행사로 피고인에게 현저한 불이익을 주려는 의도가 있어야 함. 

  군검찰이 해병대사령관 및 일부 참고인 진술 등을 토대로 기소한 점, 항명죄·상관명예훼손죄는 군 위계질서 훼손이라는 중대 범죄에 해당한다는 점 등을 종합하면, 군검찰이 ‘자의적 의도’로 기소했다고 단정하기 어려움. 따라서 공소권 남용 주장은 받아들이지 않음.

Ⅱ. 항명죄(기록 이첩 보류·중단 명령) 부분

 1. “기록 이첩 보류 명령” 자체가 존재했는지 여부

  가. 공소사실 요지
 
    해병대사령관이 2023. 7. 31.부터 8. 1.까지 여러 차례 “민간경찰 이첩을 보류하라”고 구체적으로 명령하였으나, 피고인이 이를 어기고 8. 2. 기록 이첩을 강행했다는 것.

  나. 재판부 주요 판단 요지 

    1) 해병대사령관이 실제로 “이첩을 보류하라”는 개별적·구체적 명령을 했는지가 불분명함.
 
      증인들은 “사령관이 보류를 지시한 것으로 생각했다”고 진술하기도 하나, 이는 국방부장관 지시사항을 “논의”하는 과정에서 사령관의 의사를 “명령”으로 받아들였을 가능성도 배제하기 어려움. 

      실제로 해병대사령관이 국방부 군사보좌관과 주고받은 텔레그램 메시지, 본인 업무수첩 메모 내용 등을 보면, 명확한 “보류 명령”보다는 “(장관 지시를) 어떻게 이행할지 고민과 토의” 수준에 가까움. 

      사령관이 8. 2. 아침 “이첩 중”이라는 보고를 받고도 즉시 중단 명령을 하지 않고 약 50분 뒤에야 전화를 한 정황도 ‘명시적·반복적 보류명령’과는 어긋남.

    2) 결국 군검사가 제출한 증거만으로는 “사령관이 이첩 보류를 구체적으로 명령하였다”는 사실을 합리적 의심 없이 인정하기 어려움. 

    3) 따라서 “기록 이첩 보류 명령에 대한 항명” 혐의는 범죄의 증명이 부족해 무죄.

 2. “기록 이첩 중단 명령”이 정당한 명령인지 여부

  가. 공소사실 요지
 
    해병대사령관이 8. 2. 오전 10시 51분경 “당장 인계를 멈춰!”라고 지시했으나, 피고인이 아무 조치도 하지 않아 결과적으로 경찰 이첩이 완료되었다는 것.

  나. 재판부 주요 판단 요지 

    1) 군사경찰부대(해병대수사단) 설치 부대장(해병대사령관)은 부대 소속 군사경찰업무를 지휘·감독할 권한이 있으므로, 일반적으로는 기록 이첩 과정에도 관여할 수 있음. 

    2) 그러나 개정 군사법원법 및 관련 규정에 따르면, “군인이 사망에 이른 범죄”는 신속히 민간검찰·경찰에 이첩하도록 의무화되어 있음. 

    3) 해병대사령관이 지시한 “기록 이첩 중단”은 이를 본질적으로 지연·중단시키는 내용이므로, 개정 군사법원법 취지(투명한 사건 이첩)를 정면으로 거스르는 것. 

    4) 결국 해병대사령관의 이첩 중단 명령은 “군사상 의무를 부과하는 정당한 명령”이 아니므로, 피고인이 이를 따르지 않았더라도 항명죄 성립 불가. 

    5) 특히 사령관이 “국방부장관 지시”를 이행하려고 중단을 지시했다고 하나, 그 지시가 “혐의자·혐의사실 등을 빼거나 이첩을 늦춰라”는 부당 개입 의도였던 정황도 있어 “정당한 지휘”로 보기 어려움. 

    6) 따라서 “기록 이첩 중단 명령에 대한 항명”도 범죄의 증명이 없어 무죄.

Ⅲ. 상관명예훼손죄 부분

 . “사단장 형사처벌 여부를 국방부장관이 물었다”는 발언이 허위인지 여부

 1. 공소사실 요지
 
  피고인이 2023. 8. 11. 기자회견 및 방송 인터뷰에서 “2023. 7. 30. 국방부장관이 (해병대사령관·피고인에게) ‘사단장도 형사처벌 대상이 되느냐?’라고 질문하였다”는 취지의 말을 하였는데, 이는 사실이 아니므로 상관(국방부장관) 명예를 훼손했다는 것.

 2. 재판부 주요 판단 요지 

  1) 군검사가 제시한 증거만으로, “장관이 그런 말을 한 사실이 전혀 없다”는 점을 합리적 의심 없이 증명했다고 보기 어려움.
 
  2) 오히려 보고 현장에 배석했던 정훈공보실장은 “현장에서 누군가가 ‘사단장도 형사처벌 대상이냐?’라 발언했고, 해병대사령관이 답했다”고 진술. 

  3) 피고인이 “장관이 사단장을 빼라고 했었다”라고 한 게 아니고, “장관이 사단장 처벌 여부를 질문했다”고 언급한 정도인데, 이는 가치중립적 표현일 뿐 명예훼손으로 볼 만한 구체적 사실 적시로 단정하기 어려움. 

  4) 설령 일부 기억·표현에 차이가 있다 해도, 피고인이 이를 고의적으로 허위사실을 퍼뜨려 상관의 명예를 실추시키려 했다는 증명이 충분치 않음. 

  5). 따라서 상관명예훼손 공소사실 역시 범죄 증명이 없어 무죄.

Ⅳ. 결론

 1. 항명죄(이첩 보류·중단 명령 위반) 부분
 
  1) 이첩 보류 명령 자체가 구체적으로 존재하였다는 증명이 부족함. 
  2) 이첩 중단 명령 또한 군사법원법 개정 취지에 반하는 것으로서 군사상의 정당한 명령이 아님 따라서 모두 무죄.

 2. 상관명예훼손죄(국방부장관 명예훼손) 부분 

  피고인 발언을 허위로 단정할 증거 부족, 발언 자체도 가치중립적 질문·답변에 가깝고, 명예훼손 고의성도 인정하기 어려움.  따라서 무죄.

  재판부는 위와 같은 이유로 “공소사실 전부를 유죄로 인정할 증거가 없다”며 무죄를 선고하였고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하였다.

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【박정훈 대령 위법한 명령과 복종의무】 - 판결문 분석 자료 ②

[핵심내용 정리] 박정훈 판결문이 “위법 명령에 복종할 의무가 없다”는 대법원 법리와 부합

  대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결은, “위법 명령은 명령 자체로 성립할 수 없고, 부하에게 복종 의무도 없다”라고 명시.

 박정훈 대령 사건 판결에서 군사법원은 “해병대사령관의 ‘이첩 보류·중단 명령’이 개정 군사법원법 취지에 정면으로 반한다”, 결과적으로 “정당하지 않은 명령” → 항명죄 불성립 → 무죄.

윤석열 체포영장과 수색영장 집행을 방해하라는 대통령실 경호처의 명령은 명백한 위법 명령이므로 경호처장은 명령할 권한이 없고, 경호처 직권은 복종한 의무가 없으며, 그럼에도 그 명령에 따르면 개인책임

Ⅰ. “위법한 명령”에는 복종 의무가 없다는 대법원(99도636 판결) 취지

  상관·상사가 명백히 위법한 행위를 ‘명령’하는 것이라면 그것은 이미 “직무상 지시”아님. 부하는 해당 ‘위법 명령’에 복종해야 할 의무가 없다. 더 나아가, 위법인 줄 알면서 ‘상관의 명령’이라는 이유로 그대로 실행하면, 실행한 부하도 자기 책임.

이는 군대뿐 아니라 일반 공무원의 작용 원리로 대통령실 경호처에도 그대로 적용, 상명하복 원칙이 있다고 해서 명백한 위법 지시까지 복종해야 하는 것은 아니라는 점을 명확히 한 판례.

Ⅱ. 박정훈 대령 사건 판결문의 요지와 대법원 판례와의 관련성

  본 판결문(국방부 중앙군사법원 2023고43) 주요 쟁점은 크게 항명죄와 상관명예훼손죄. 특히 항명죄 부분에서, “해병대사령관(혹은 국방부장관)이 내린 명령이 정당한 명령이었는가”가 핵심. 결론적으로 재판부는 “정당한 명령”으로 보기 어려워서 항명죄가 성립하지 않는다고 판시., 이는 ‘위법·위법 명령이면 복종 의무가 없다’는 대법원 판례(99도636 등) 취지와 상통.

 1. 항명죄에서 ‘정당한 명령’이어야 한다

  군형법상 ‘항명죄’는 상관의 정당한 명령에 불복해야 성립. 그 명령이 “위법한 것”이면, 명령 자체가 성립하지 않으므로 이를 거부해도 항명이 아님.

 2. 박정훈 대령 측 주장의 요점

  박정훈 대령 측은 “국방부장관 지시가 부당하고, 사령관이 ‘이첩을 보류하라’고 한 것도 명백히 위법”이라 보아 응하지 않았다고 주장.
 
 재판부는 해당 명령이 군사법원법 개정 취지(사망사건은 신속히 민간 경찰로 이첩) 등에 어긋나고, 실제 명령이 적법성을 결여했다고 보아 무죄 판결.

 3. 실제 판결문의 주요 근거

  “해병대사령관이 경찰 이첩을 ‘보류·중단’시키려 한 것은 법상 지체 없이 민간경찰·검찰에 이첩해야 하는 개정 군사법원법 취지에 위배됨”  따라서 “이런 명령이 정당한 명령이라고 보기는 어렵다” → 항명죄 불성립.

이는 대법원 99도636 판결에서 말하는 “상관이 위법한 행위를 명령할 권한이 없으며, 부하도 그러한 명령에 복종할 의무가 없다”는 점과 정확히 부합.

Ⅲ. 구체적 문구와 일치하는 판결문 부분

    재판부는, “상관 명령”이라 하더라도, 군사법원법·관련 규정에 명백히 위배되는 명령이거나, 법 취지에 반하는 “명령 형식의 지시”라면, 그것을 ‘정당한 명령’이라 볼 수 없다.

그리하여 “정당한 명령”이 아니면 “항명죄”에 해당하지 않는다고 판시.

  1. 상관(해병대사령관)이 위법한 내용을 지시할 직권이 없음

    판결문 중, “해병대사령관에게 경찰 이첩을 지연·중단할 권한은 없고, 오히려 군사법원법상 사망사건은 신속히 민간에 이첩해야 한다.”라는 취지. 즉 사령관은 “부당한(위법) 명령”을 내릴 수 있는 권한이 없었음.

  2. 박정훈 대령은 명백히 위법한 ‘보류·중단 명령’에 복종 의무가 없음

    판결문이 “정당하지 않은 명령은 군형법상 항명죄의 ‘명령’ 자체가 아니다”라고 판단.  곧, 위법 명령이라면 “정당한 명령”이 아니므로 박정훈 대령은 복종 의무가 없다.







원문: 김경호 변호사 페이스북

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